律师观点分析

赵X、张XX产、销售伪劣产品一审刑事判决书
河北省沧州市新华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0902刑初92号
公诉机关沧州市新华区人民检察院，
被告人赵X，男，1989年6月10日出生，汉族，初中文化，户籍地：河北沧州市河间市，居住地：河间市，无业，2007年9月30日因犯抢劫罪被河间市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一千元，于2009年5月27日刑满释放，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2016年5月25日被沧州市公安局新华分局刑事拘留，同年7月1日被执行逮捕，现羁押于沧州市看守所，
辩护人陈X，河北东方伟业律师事务所律师，
被告人张锁，男，1990年8月29日出生,汉族，初中文化，户籍地：江苏省灌云县，居住地：灌云县，无业，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2016年6月8日被沧州市公安局新华分局抓获，同年6月9日被沧州市公安局新华分局刑事拘留，同年7月15日被执行逮捕，现羁押于沧州市看守所，
辩护人李XX，江苏法哲律师事务所律师，
被告人何巧，女，1993年1月20日出生，汉族，小学文化，户籍地：江苏省灌云县，居住地：灌云县，无业，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2016年6月8日被沧州市公安局新华分局抓获，同年6月9日被沧州市公安局新华分局刑事拘留，同年7月15日被执行逮捕，现羁押于沧州市看守所，
辩护人侍兴兴，江苏法哲律师事务所律师，
沧州市新华区人民检察院以新华区院公诉刑诉（2017）50号起诉书指控被告人赵X、张锁、何巧犯生产、销售伪劣产品罪向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，沧州市新华区人民检察院指派检察员刘宝利、李振洋出庭支持公诉，被告人赵X及其辩护人陈X、被告人张锁及其辩护人李XX、被告人何巧及其辩护人侍兴兴到庭参加诉讼，现已审理终结，
沧州市新华区人民检察院指控称，微信×××（微信名：[嗨米]外烟）的持机人活动于沧州市新华区且长期通过微信朋友圈经营贩卖假烟，该人存在生产、销售伪劣产品嫌疑，沧州市公安局新华分局于2016年5月25日将涉嫌生产、销售伪劣产品的被告人赵X抓获归案，经审讯其交代自己就是微信号×××的持机人，且自2014年5月至2016年5月从事销售假烟的犯罪事实，经查，被告人赵X的违法销售金额达十三万二千一百八十二元（132182元），
在对被告人赵X审讯期间，其交代了自己的上线经营者为被告人张锁、何巧夫妻二人，后新华分局于2016年6月8日将涉嫌生产、销售伪劣产品的被告人张锁、何巧夫妻抓获归案，经查，被告人张锁、何巧夫妻二人共同使用QQ号99×××76（网名：小月女神）、78×××80（网名：A…货仓代理）微信号：×××（微信名：卖火柴的小姑娘）利用互联网发布贩卖假烟广告，同时招收代理（即贩卖香烟下线）被告人赵X并贩卖假烟的犯罪事实，经查被告人张锁、何巧非法销售金额达七十五万五千六百七十三元五角一分（755673.51元），
公诉机关当庭提供了被告人的供述，证人证言，检验报告，审计报告，辨认笔录，支付宝注册信息，登陆日志，交易记录，账户明细，搜查笔录，扣押物品清单，扣押假烟照片，扣押手机贩卖假烟广告，转账明细，打款记录，微信截图，在逃人员登记表，办案说明，被告人赵X的判决书及释放证明，抓获经过，破案报告，户籍证明等证据，公诉机关认为，被告人赵X、张锁、何巧明知是假烟而通过网络宣传进行销售，以假充真，以次充好、以不合格产品冒充合格产品，被告人赵X销售数额为132182元，被告人张锁、何巧销售数额为755673.51元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任，
被告人赵X对公诉机关的指控没有异议，其辩护人的主要辩护意见是：1、赵X如实供述自己的罪行，认罪态度良好；2、赵X主观恶性较小；3、赵X协助公安机关抓捕同伙，有立功表现，
被告人张锁对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对公诉机关指控的犯罪数额认为过高，其辩护人提出主要辩护意见为：对公诉人指控被告人涉嫌生产销售伪劣产品罪的定性没有异议，但是对销售伪劣产品非法销售金额为755673.51元存有异议，第一、被告人张锁的支付宝账号流水不能证明交易内容与销售假烟有关，也不能证实其显示的资金流水就是非法生产销售伪劣产品所得，第二、被告人张锁本人的供述不能证明涉案被告人的涉案金额为755673.51元，
被告人何巧辩称是其对象张锁使用其的QQ号，他们不存在共同使用，其辩护人的主要辩护意见为：1、对公诉人指控被告人涉嫌生产销售伪劣产品罪的定性没有异议，但是对销售伪劣产品非法销售金额为755673.51元存有异议，2、何巧在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻减轻处罚，3、何巧归案后如实供述罪行，系坦白，且认罪态度较好，
经审理查明,被告人赵X（微信号：×××、微信名：[嗨米]外烟），自2014年5月至2016年5月通过微信朋友圈经营贩卖假烟，销售金额达十三万二千一百八十二元（132182元），
被告人赵X网上贩卖假烟的上线为被告人张锁、何巧夫妻二人（QQ号99×××76、网名：小月女神、QQ号78×××80、网名：A…货仓代理、微信号：×××、微信名：卖火柴的小姑娘），張锁、何巧二被告人长期利用互联网发布贩卖假烟广告，同时招收代理（即贩卖香烟下线）并贩卖假烟，非法销售金额达七十五万五千六百七十三元五角一分（755673.51元），
上述事实，有公诉机关提供的以下证据予以证实：
1、被告人张锁的供述，证实其和何巧没有当地烟草局颁发的香烟销售许可证，上家告诉其两人卖的是假烟，2014年夏天何巧开始从网上卖假烟，她自己联系上下线，钱也都打进何巧的支付宝里，一直到2015年的正月，当时觉的不赚钱就不想做了，后来到2015年的夏天，其在工地把腰摔伤上不了班，其又做的这个生意，其接手后同上下线联系的比较频繁，何巧日常就带孩子，没事的时候也利用她自己的QQ、微信发卖香烟的信息，其和何巧的QQ是相关联的，有下家找何巧，她就让人家和其交易，交易的资金打进其的支付宝里，公安机关向其出示其支付宝交易记录，经其自己核对，除去退款钱、向亲朋好友借的钱、卖狗挣得钱，剩下的才是其卖假烟的实际销售数额，共计七十五万五千六百七十三元五角一分（755673.51元），
其作案的QQ号网名为香香—烟铺、小月女神，微信名是卖火柴的小姑娘，支付宝名叫仙群，其的上线有QQ网名叫“通”和“三”的，下线的网名叫“嗨米香烟”，其给他备注是小白菜，QQ号54×××95，另外还有37个人都从其这拿过货，其支付宝上“赵某”其在QQ上备注的是“小白菜”，支付宝上的记录是“赵某”跟其购买假烟的交易记录，“赵某”把钱通过支付宝给其打过来，其再把钱通过支付宝打给叫“通”的上家，“赵某”通过QQ告诉其收货地址，其再把这个信息通过QQ告诉“通”，“通”再告诉其单号，其再把单号告诉“赵某”，“通”一般使用“圆通、中通等”快递的形式邮寄，
2、被告人何巧的供述，证实其和张锁利用微信和QQ两种聊天软件，然后寻找上线做代理，然后当上代理，就开始在微信、QQ上发烟的图片往外散卖或者发展下线，是通过微信转账以及支付宝进行资金流转，其没有当地烟草局颁发的香烟销售许可证，他们贩卖的香烟低于市场价格，上家告诉其两人卖的是假烟，一开始是其先做的，自己联系上下线，钱也打进其自己的支付宝，后来张锁接手后他和上下线联系的比较频繁，其没事的时候也利用自己的QQ、微信发卖香烟的信息，其和张锁的QQ是相关联的，在手机QQ软件的主界面，点了关联QQ的选项后输入对方的QQ账号和密码这两个QQ号就关联上了，关联之后其和张锁的QQ号就可以即时切换，他可以操作其的QQ账号，其也可以操作张锁的QQ账号，如有下家找其，其就让他和张锁谈，交易的资金也都打进张锁的支付宝里，
3、被告人赵X的供述，证实其没有烟草专卖零售许可证，其在网上卖香烟，这些香烟来路不明，明显低于市场价格，2014年冬天的时候，其通过加入QQ群，从里面获取相关信息后开始发广告卖烟，同时也招代理，其通过手机登陆微信、QQ两种通讯工具，连上互联网同上家、下家取得联系，其先是在互联网上寻找卖烟的信息，建立联系后其再通过聊天、发朋友圈、发QQ空间等方式在互联网发广告，要是有买烟的，其就联系上家发货，其赚取差价，其自己不囤货，其和上线、下线都是通过支付宝转账交易的，“AB-琉-璃-月新奇特产品招代理”、“V小磊代理”给其把钱打到支付宝并在微信中说好买哪种烟及收货地址，其就再打款给支付宝名“仙群”QQ99×××76名字叫“小月”，由小月直接发货给他们，公安机关向其出示其的支付宝记录，除去其上线打的退款，给其爱人买化妆品的，玩游戏里的朋友、其微信红包群里的朋友，其实际的销售金额为十三万二千一百八十二元，
其的支付宝网名叫赵某，其QQ上的上线其备注的名为“小月（即被告人张锁）、浩克、浩克1、朝鲜”，微信上的上线微信名为“浩克新、小月、一诺、老金、烟王”，下线的微信名为“满仓、小磊代理、V沧州代理、建召”，
4、证人周某的证言，证实大约从2015年下半年的时候，一名叫赵X的男子加了其让其和他一起买卖假烟，平时赵X的微信圈发了有关假烟的信息，其就在他发的每条假烟价格上再加15-30元钱，编辑一下再发朋友圈，为了扩大客源，其会搜微信附近的人，有对假烟感兴趣的人就会加上其，之后有买假烟的人其就把收货人的姓名、地址、电话以及购买的数量、品牌转发给赵X，再由赵X直接将假烟邮寄给买家，有时候买家会直接将钱通过支付宝、微信转账或者是银行卡转给其，其将自己的利润扣除后将货款转给赵X，有时候其会直接将赵X的支付宝、银行卡等收款方式告诉买家由买家直接支付给赵X，赵X收款后再将利润给其，总之赵X不收到钱不发货，这样其和赵X从事买卖假烟的活动至今，
5、证人闫某证言，证实其利用互联网聊天工具，QQ和微信贩卖香烟，都是其现跟商家建立联系关系，转发人家发布的关于贩卖香烟的图片、文字、信息，其再转发到自己的微信里，别人有兴趣想买烟的，其就把买家的收货地址告诉上家，上家通过物流出货，其从中赚取差价，其是通过支付宝收取、支出资金的，其的上线有QQ名：嗨米外烟，QQ号：54×××95，微信名：嗨米外烟，微信号：×××，支付宝的名字叫赵某（即被告人赵X），
6、证人高某1证言，证实2014年年底其在网上向一个微信名字叫“小白”的人购买香烟，他在支付宝上的名字叫“赵某”（即被告人赵X），其从“赵某”处购买了200至300条假烟，主要以芙蓉王和中华为主，给“赵某”打了3万多不到4万的假烟钱，
7、证人高某2证言，证实2016年年初的时候其就断断续续的和其儿子高某1要烟，村上的人和其要烟给其钱，其再把钱打到高某1的银行卡上或者是直接把现金给高某1，然后高某1联系把烟直接邮寄到村上，高某1和其说香烟是他的朋友给他介绍的，具体情况其不清楚，
8、证人刘某1证言，证实其利用微信销售假烟给其好友，其从微信名称为“赵某、南瓜烟行、果果、星巴克”进过烟，通过微信销售，销售群体是不固定的，
9、辨认笔录，赵X对作案时租赁民房的辨认笔录，
10、沧州市公安机新华分局对张锁住处的搜查笔录，
11、侦查机关在被告人张锁、何巧家中查扣的假烟照片，
12、公安机关扣押物品清单，
13、河北省烟草质量监督监测站出具的检验报告，证实在被告人张锁、何巧家中查扣的香烟均为假冒注册商标且伪劣烟卷，
14、被告人张锁、何巧支付宝注册信息、登陆日志、交易记录和账户明细，
15、被告人赵X和张锁的支付宝交易记录，
16、扣押的被告人张锁、何巧手机中贩卖假烟广告、转账明细、打款记录、微信截图，
17、沧天鸿审字（2016）第319号审计报告，证实赵X通过贩卖假烟实际取得非法收入132182元，张锁通过贩卖假烟实际取得收入755673.51元，
18、被告人赵X释放证明，证明被告人赵X2007年9月30日因犯抢劫罪被河间市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一千元，于2009年5月27日刑满释放，
19、灌云县公安局侍庄派出所出具的张锁、何巧的抓获经过，
20、新华分局刑警大队出具的办案说明和情况说明，
21、沧州市公安局新华公安分局出具的办案说明，
22、被告人赵X、张锁、何巧的户籍信息，
本院认为，被告人赵X、张锁、何巧明知是假烟而通过网络宣传进行销售，以假充真，以次充好、以不合格产品冒充合格产品，被告人赵X销售数额为132182元，被告人张锁、何巧销售数额为755673.51元，三被告人的行为已经构成生产、销售伪劣产品罪，公诉机关指控的罪名成立，关于被告人张锁、何巧二人辩护人提出的销售数额755673.51元的异议，本院认为，公诉机关指控的销售数额是通过被告人的供述和被告人的交易记录以及审计报告予以证实的，对于该意见不予采纳，被告人张锁和何巧系夫妻关系，在共同生活期间共同在网络上进行宣传并贩卖假烟，且何巧从2014年就开始在网上销售假烟，故对二人不宜区分主从犯，综合本案案情，被告人何巧在操持家务的同时参与贩卖假烟，其在共同犯罪中的作用较轻，在量刑时应予以从轻处罚，被告人赵X通过公安机关的讯问供述其上线，属于如实陈述犯罪事实的范畴，不符合立功的构成要件，不认定为立功，被告人赵X有犯罪前科，应酌情从重处罚，被告人赵X当庭认罪，且认罪态度较好，应酌情从轻处罚，被告人張锁、何巧在公安机关能够如实陈述，但当庭陈述时存在避重就轻的侥幸心理，在量刑时应一并予以考虑，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人赵X犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八万元，（罚金限判决生效后十五日内向本院缴纳，）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2017年5月24日止，）
二、被告人张锁犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四十五万元，（罚金限判决生效后十五日内向本院缴纳，）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月8日起至2024年6月7日止，）
三、被告人何巧犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十八万元，（罚金限判决生效后十五日内向本院缴纳，）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月8日起2023年6月7日至止，）
四、没收被告人赵X、张锁、何巧的违法所得上缴国库，
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向沧州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份，
审　判　长　　王淑芬
人民陪审员　　王进盛
人民陪审员　　陈　康
二〇一七年五月二十三日
书　记　员　　潘筱璇